Şanlıurfa’da Avukat Fatma Aba Harmancı, yenidoğan bebeklerden alınan ‘topuk kanı’ uygulaması ve aşı tartışmalarına ilişkin hukuki değerlendirmelerde bulundu.
Topuk kanının yenidoğan tarama programı kapsamında bebeklerden alınan birkaç damla kanla bazı hastalıkların erken teşhis edilmesini amaçlayan bir tarama testi olduğunu belirten Harmancı, bu kan örneğinin genellikle bebeğin doğumundan sonraki ilk 48 saat içinde alındığını ve taburcu olduktan sonra sağlık kuruluşlarında tekrar alınabildiğini ifade etti.
Son dönemde toplumda topuk kanı ve aşı uygulamalarına yönelik tartışmaların arttığını belirten Harmancı, bazı ailelerin bu uygulamaların gerekliliğini sorguladığını ve bu durumun sosyal medyada geniş bir tartışma alanı oluşturduğunu söyledi.
Anayasanın 17’nci maddesine dikkat çeken Harmancı, bireyin vücut bütünlüğünün korunmasının temel bir hak olduğunu belirterek “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmünün bulunduğunu hatırlattı.
Harmancı, ebeveynlerin bilgilendirilmesinin ve rızalarının alınmasının tıbbi müdahalelerde önemli bir hukuki unsur olduğunu belirterek, ailelerin bilgilendirilmesi sonrasında rıza göstermeleri durumunda tıbbi işlemlerin gerçekleştirilebileceğini ifade etti.
“Toplumumuzun büyük bir kesimi artık aşıya olan güvenini yitirmiş durumda”
Aile rızası olmadan yapılan aşıların ve alınan topuk kanının hukuka aykırı olduğunu belirten Harmancı, “Topuk kanı bir tarama programıdır. Aslında bebekler ilk doğduğunda topuklarından alınan birkaç damla kan ile bazı hastalıkların olup olmayacağı ile alakalı yapılan bir tarama testidir. Bu kan, bebek ilk doğduğu anda 48 saat içerisinde alınması gereken bir kan örneğidir. Taburcu olduktan bir iki hafta sonra tekrar sağlık kuruluşuna getirilerek 2 topuk kanı örneği alınır. Son zamanlarda yapılan tartışmaların neticesinde topuk kanı alınmasına gerek var mı diye sorulmaya başlandı. Böyle bir soru karşısında aileler araştırmaya başlayınca buna gerek olmayacağını, yapılsa bile sonuçların sağlıklı olmayacağına kanaat getirdiler. Bu tepkiler çıktıkça bir kesim kendilerini aşı karşıtı olarak göstermeye başladı. Sosyal medyada da birçok topluluk kendini bu şekilde göstermeye başladı. Hal böyle olunca toplumumuzun büyük bir kesimi artık aşıya olan güvenini yitirmiş durumda. Durum böyle olunca sağlık çalışanları bu konuya fazlaca el atmaya başladı ve davalar açılmaya başlandı. Akabinde ise zorunlu aşı yapılması için kanun teklifleri sunuldu. Anayasanın 17. maddesi şöyle bir hükümle karşımıza çıkmaktadır: Her bireyin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığını korumaya ve geliştirmeye hakkının olduğu 1. fıkrada ifade edilmiştir. 2. fıkrada ise bu kanun metni daha fazla detaylandırılmış ve şöyle bir ibare eklenmiştir: ‘Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’ Yani ebeveynin ve vasinin rızası olmadan hiçbir şekilde kan alınamaz, hiçbir şekilde tıbbi müdahalede bulunulamaz. Buradaki temel faktör rızanın alınmasıdır. Rızanın alınabilmesi için hekimlerin öncelikle bilgilendirme yapması lazım. Topuk kanını hangi sebeplerden dolayı aldıklarını ve uygulanan aşıları hangi sebeplerden dolayı uyguladıkları konusunda bilgilendirmesi gerekir. Bu konuda tatmin olan ebeveynler rıza gösterip onaylayabilir. Onay verildikten sonra kan alınır ve aşı yapılabilir. Bunun dışında yapılan bütün müdahaleler hukuka aykırı müdahale olarak kabul edilecektir.” şeklinde konuştu.
“Zorunlu olan tek aşı çiçek aşısıydı”
Çiçek aşısı dışında diğer aşıların yapılmasında zorunluluk olmadığını belirten Harmancı, “Anayasanın 17. maddesinde belirtilen istisnai durumlar; tıbbi zorunluluk hâli ve kanuni hüküm ile kanuni zorunluluk hâlinin belirtildiği durumlardır. Topuk kanının alınmasına müsaade etmeyip dava açılan aileler için dayanak olarak gösterilen iki tane kanunumuz var. Bunlardan ilki 1930 yılında çıkartılan Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’dur. Fakat bu kanunda zorunlu olarak belirtilen aşı sadece çiçek aşısıdır ve şu anda bunun uygulanırlığı yoktur. Bunun dışındaki aşılar için zorunluluk arz edilmemektedir. 57. maddede aynı zamanda bildirim ve zorunlu hastalıklar sıralandırılmıştır. Bu hastalıklar bulaşıcı hastalık olarak tespit ediliyorsa ilgili mercilere bilgilendirme yapılması gerekir. Aynı zamanda bu hastalıkların 72. maddede nasıl tedavi edileceği de belirtilmiştir. Hasta olanlara ve hastalığa maruz kalanlara bir dizi tedavi uygulanacağı 72. maddede belirtilmektedir. Zorunlu olan tek aşı çiçek aşısıydı ve diğer zorunlu olarak gösterilen aşıların rıza gösterilmediği takdirde hiçbir şekilde yapılamayacağı maddede belirtilmiştir. Dayanak olarak Çocuk Koruma Kanunu gösterilmiştir. Bu da şu şekilde ifade edilmektedir: Bu kanun, korunmaya ihtiyacı olan çocukların korunması amacıyla mahkemeler tarafından alınabilecek çeşitli tedbirleri düzenlemektedir. Bu tedbirler arasında çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedbiri için gerekli rehabilitasyonunu içeren sağlık tedbiri bulunmaktadır. İl Sağlık Müdürlüğü topuk kanı alınmadığı için veya aşısı yapılmadığı için aileye dava açacaksa eğer, öncelikle tedbir uygulatması gerekir. Bu tedbir de Çocuk Koruma Kanunu’nda belirtilen sağlık tedbiridir.” ifadelerini kullandı.
“Rıza dışı aşı uygulamaları anayasanın 17. maddesini ihlal ediyor”
Mahkeme’de emsal karar olarak gösterilecek iki kararın olduğunu dile getiren Harmancı, “Bu konuyla alakalı örnek olarak şöyle bir kararımız var: Anayasa Mahkemesinin yayımlamış olduğu ve bundan sonra yayımlanacak olan kararlarda emsal karar olarak gösterilebilecek Muhammed Ali Bayram kararı. Bu kararda sağlık tedbiri ifadesinin ebeveyn rızası olmadan çocuğun vücut bütünlüğüne müdahale edilebilecek durumların yeterince açık, belirli ve öngörülebilir bir şekilde tanımlanması açısından her zaman anayasanın aradığı kanunilik şartını karşılamayabileceği belirtilmiştir. Buna benzer bir Anayasa Mahkemesi kararı daha vardır: Halime Sare Aysel kararı. Bu iki kararda da aşılar için farklı bir değerlendirme, topuk kanı için farklı bir değerlendirme yapılmıştır. Topuk kanı için şöyle ifade edilmektedir: Uygulamasının yasal temelini incelerken Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 3 ve 151. maddeleri ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesi gibi genel halk sağlığı ve çocuk sağlığını korumaya yönelik düzenlemeler yeterli bir kanuni temel olarak kabul edilmiş ve bu uygulamaların anayasanın 17. maddesini ihlal etmediği sonucuna varılmıştır. Bu aşıların ebeveyn rızası hilafına zorunlu olarak uygulanabilmesi için anayasanın aradığı açıklıkta bir kanuni dayanak sağlamadığı belirtilmiş ve bu nedenle rıza dışı aşı uygulamalarının anayasanın 17. maddesini ihlal ettiğine hükmedilmiştir. Yani topuk kanı için anayasanın 17. maddesi ihlal edilmiş olmuyor ama zorunlu aşılar için ihlal edilmiş kabul ediliyor. Anayasa Mahkemesi böyle iki ayrıma gitmiştir. Yine Yargıtay kararları da incelendiğinde bu iki karara atıfta bulunmaktadır.” diye konuştu.
“Uygulamada da bir sıkıntı olduğu görülüyor”
Bilgilendirme amaçlı topuk kanı uygulamasını ve süreçte yaşanacakları anlatan Harmancı, “Bilgilendirme amaçlı anlatacak olursak Ahmet ile Fatma'nın bir bebeği oldu diyelim. Hastanedeler ve hemşire gelip ‘Bizim bebeğinizden topuk kanı almamız gerekiyor.’ diye bilgilendirmeye başladı. Ahmet ve Fatma buna rıza göstermedi ve itiraz etti. Dolayısıyla bu durum Aile Sağlık Merkezine bildirildi. Aile Sağlık Merkezi aileyle irtibata geçer ve topuk kanının alınması için gerekli bilgilendirmeyi yapar. Bu topuk kanının hangi hastalıkları teşhis edeceği, bulguların neler olacağı ve önemi hakkında aile bilgilendirilmeye çalışılıyor. Buna rağmen Ahmet ile Fatma itirazda bulundu ve topuk kanı reddinde bulundu. Bu durumda Aile Sağlık Merkezi durumu ilgili müdürlüklere bildirecek. Eğer ilgili müdürlük gerek duyarsa bu sefer durum yargıya intikal edecek. Bu konuyla alakalı özellikle medyaya yansıyan bir davamız vardı, hatırlarsanız Adana'da bir çocuğa kayyum atanmıştı ve aile fazlaca bu duruma sitem etmişti. Şu anda bu dava hâlâ devam ediyor. Öncelikle orada açılan davanın gerekçesine bakacak olursak Adana Cumhuriyet Başsavcılığı topuk kanı verilmemesini aile içi şiddet olarak değerlendiriyor. Türk Ceza Kanunu'nun 233. maddesinin 1. fıkrası gereği aileye karşı vazifelerin ihmal edilmesi olarak değerlendirmiş ve bu çerçevede 6. Sulh Hukuk Mahkemesinden çocuk için kayyumluk kararı istenmiştir. Aile de mecburen kendi ailesinden birini kayyum olarak atamıştır. Süreç biraz sancılı görünüyor. Aileler korkuyor; acaba yargıya taşınır mı, kayyum atanırsa ne olur, çocuklarımız ellerimizden alınır mı diye. Fakat böyle bir durum söz konusu değil. Bu durumda bundan önceki dönemlerde topuk kanı vermeyen veya aşı yaptırmayan ailelerin durumu ne olacak? Her an kapımız çalınıp bu konuyla alakalı dava açılacak korkusuyla mı yaşayacaklar? Yani uygulamada da bir sıkıntı olduğu görülüyor. Bazı ailelere dava açılırken bazı ailelere dava açılmadığı görülüyor veya aynı davanın bir mahkemenin verdiği kararı farklı bir mahkeme vermeyebiliyor. Uygulamada bu aksaklıklar sıkça görülmeye başlandı. Hal böyle olunca kanunilik ilkesine uygun bir şekilde bunu yasalaştırmak istediler.” ifadelerine yerverdi.
“Topuk kanı vermek istemeyen ailelere baskı yapılıyor”
Meclise sunulan yeni bir yasa tasarısı olduğunu ve bu yasanın zorlayıcı olduğunu ifade eden Harmancı, “Yasa tasarısının ismi Toplumsal Bağışıklığı ve Çocuk Sağlığını Koruma Kanunu teklifi. Bunun maddelerine baktığımız zaman gerçekten iç karartıcı ve zorlayıcı maddeler var. Özellikle bu maddelerden birkaç tanesine değinmek istiyorum. Bu kanunla beraber çocuklarımıza zorunlu aşı yaptırılacaktır; kullanılan ifade bu. İkinci madde olarak bu aşılarla ilgili çalışmaların Dünya Sağlık Örgütü ve kurul tavsiyeleri doğrultusunda bakanlık tarafından yürütüleceği belirtiliyor. Yaptırımlar bölümü gerçekten çok korkunç. Aşı yaptırılmayan çocuklar artık okula gidemeyecek. Aşı yaptırmayan çocukların ebeveynleri 150.000 TL idari para cezası ödeyecek. Burada en önemli maddelerden biri çocuğun eğitim hakkının elinden alınacak olmasıdır. Peki bu çocuk aşı yaptırılmadı ve sağlıklı bir çocuk; yine de aynı şey geçerli olacak mı? Bunun gibi açıklar kanunda var. O yüzden kabul edilmemesi gereken bir yasadır kesinlikle. Aşı itirazında bulunan ve topuk kanı vermek istemeyen ailelere baskı yapılıyor. Bununla alakalı ailelerin ret formu doldurması isteniliyor. Tıbbi bir müdahalede bulunulacaksa eğer öncelikle aydınlatılmış onam metni alınması gerekiyor. Aydınlatılmış onam metni; ‘Biz tıbbi bir müdahalede bulunacağız ve bu müdahalenin sonucunda şunlar şunlar olacak, bunun dahilinde gelişebilecek komplikasyonlar ve hastalığınız bunlardır.’ şeklinde bir dizi bilgilendirmeyi içerir. Eğer bunu kabul ediyorsanız biz bu tıbbi müdahaleyi uygulayalım şeklinde onaylı bir form veriliyor hastaya. Hasta bunu imzalamak zorunda değil. İmzaladığı takdirde bu, hekim açısından büyük bir ispat külfeti olur. Tıp hukukunda esas olan tüm müdahalelerin hukuka uygun olmasıdır. Hukuka uygunluk da yazılı belgelerin alınması ile olur. Ailelere bu yüklemeleri neden yapıyorlar? İleriki süreçte yaşanabilecek herhangi bir hukuki süreçte ellerinde sağlam bir belge olması için buna başvuruyorlar. Eğer bununla alakalı sağlık personelleri sizi rahatsız ediyorlarsa siz kendiniz aşı itirazında bulunduğunuza dair bir belge imzalayıp götürüp sunabilirsiniz.” şeklinde konuştu.
“Bu tarama testi kesin tanı yöntemi değildir”
Kesin tanı sunmayan uygulamaların zorla yaptırılmasının ne kadar mantıklı olduğunu soran Harmancı, “Önünüze sundukları form gerçekten çok tehlikeli. Bu formu doldurmak gibi bir zorunluluğunuz yok. Fakat formu doldurmak yerine kendiniz aşıyı ve topuk kanını kabul etmediğinizi belgeleyip imzalayıp sunabilirsiniz. Buna rağmen hâlâ sizi arayıp rahatsız ediyorlarsa bu durumda sükuneti bozma suçu gerçekleşiyor ve onları bundan dolayı dava edebiliyorsunuz. Aydınlatma formunda anlatılmayan ayrı bir husus daha var, özellikle buna değinmek istiyorum. Yenidoğan Metabolik ve Endokrin Tarama Programı, Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü’nün yayımladığı bir formdur. Bu formun 15. sayfasında aile bilgilendirilirken anlatılması gereken hususlardan biri de şu olduğu ifade edilmektedir: Bilgilendirmede aileye söylenilmesi gerekenler nelerdir? Taranan hastalıkların adı, taranan hastalıkların bebek açısından önemi, neden kan örneği alınarak taramanın yapıldığı, tarama testinin hastalık kuşkusunu gösterdiği ve kesin tanı yöntemi olmadığının anlatılması gerekir. Bu tarama testi kesin tanı yöntemi değildir. Kesin tanı yöntemi olmayan bir şeyin zorlama bir şekilde yaptırılması sizce doğru mu ve bu kanun ilkesine uygun mu? Bu yüzden belirtilen ifadelere dikkat etmeniz gerekiyor ve formunuzu kendi elinizle hazırlamanız gerekiyor. Hiçbir sorumluluk kabul etmeyecek şekilde hazırlamanız gerekir; çünkü bütün sorumluluğu sizlere yüklüyorlar. Diyelim ki süreç içerisinde size karşı bir dava açıldı. Belirtmiş olduğumuz Anayasa Mahkemesinin düşüncesi nedir? İki tane Anayasa Mahkemesi örneğini ben sundum, bunları dosyalarınıza ekleyebilirsiniz. Bu süreçten hiç korkmayın. Madem sağlığı için bu sürece girdiniz, bu konuda rahatsız olacağınız bir boyut yaşamayacaksınız. Hiç kimse zorla çocuğunuzu elinizden alıp aşılatamaz, hiç kimse zorla çocuğunuzdan kan alıp örnekler ve testler yapamaz. Umarım devletimiz bu konuda yararlı ve olumlu düzenlemeler gerçekleştirir. Bu konuda umutluyum, inşallah.” dedi.
